如何认定行贿罪中的“谋取不正当利益”
柳州市柳北区人民检察院 刘金永
行贿罪，是指为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，或者在经济往来中给予国家工作人员以回扣、手续费的行为。在查办行贿犯罪司法实践中，对“谋取不正当利益”的理解和认定问题一直都困扰着司法机关，很大程度上影响了对行贿案件的定性和查处。笔者尝试对这一问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、“谋取不正当利益”的含义
“谋取不正当利益”这一概念一直没有确切的定义，司法实践中很难把握。在相关司法解释中，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)的规定较为确切，但仍受到理论界不少质疑，实务部门在实践中还是难以把握。
《意见》第9条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”此规定将“谋取不正当利益”的行为界定为三种:一是行贿人谋取违反法律法规、规章或者政策规定的利益；二是行贿人要求对方违反法律法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件；三是在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势。
（一）实体性利益
即违反实体法的利益。然而违反何种法律法规才算是违法？笔者认为，“不正当利益”的范围可以分为两大类：另一类是违法，包括违反法律法规、国务院各部门规章；另一类是违反国家政策。司法实务中，经常遇到以下问题：
首先，国家政策是否包含党的有关政策和党内有关规定？笔者认为理应包括。因为坚持中国共产党的领导是宪法确立的基本原则之一，党通过制定有关政策实现对国家的领导，国家政策也体现了党的政策，二者是相辅相成的。党内有关规定是党的有关活动的准则和约束党员行为的规范，违反这些规定，从广义上讲当然也就违反了国家政策和法律规定。
其次，地方性法规能否作为判定“不正当利益”的依据？笔者认为是可以的。地方性法规是我国立法体系中的一个层次，根据法律规定，省、自治区、直辖市，以及省会所在地的市、较大的市、经济特区、民族自治地方等都有一定的地方立法权。所以，这些地方性的法规同样具有相应的法律效力。违反这些法规，就要受到相应的惩罚。但是地方性法规具有很强的地域性，如相同的行为在甲地是禁止的，在乙地却是允许的。所以，在判断某些行为是否违反地方性法规的时候，一定要具体问题具体分析，切忌脱离实际、想当然。
第三，地方性政策或单位的规章制度能否作为判定“不正当利益”的依据？笔者认为，虽然《通知》中没有把地方性政策或单位的规章制度作为判定“不正当利益”的依据，但是司法实践中也要注意具体问题具体分析。一般来说，地方性政策和单位的规章制度与国家政策是一致的，违反地方性政策和单位规章制度往往也违反国家政策。在这种情况下，地方性政策和单位规章制度可以作为判定“不正当利益”的依据。但有时地方性的政策和单位的规定同国家政策相抵触甚至完全相反，在这种情况下，应当以国家政策作为判定“不正当利益”的依据，而不能以地方或单位的规定作为判定的依据。
（二）程序性利益
即利益本身虽然不违法，却是通过不正当程序所得。对于这样的“程序性利益”正当与否，仍存在很大分歧。笔者认为，只有行贿人采取行贿手段且要求对方(受贿人)提供违反法定程序的帮助或方便条件时，所谋取的利益才是不正当利益。
从字面意思来看，《意见》关于“谋取不正当利益”第二类行为的表述有三层含义：一是行贿人向对方(受贿人，即国家工作人员)提出某种要求；二是该要求的内容为向自己(行贿人)提供某种帮助或方便条件，这种帮助或者方便条件可以是作为或不作为；三是行贿人明知其提出的要求违法，违法范围包括违反法律法规、规章、政策、行业规范的规定。归纳起来，此类行为的核心在于：行贿人向对方提出的要求不是直接为其提供利益，而是为其提供具有帮助或方便条件作用的行为，但是这种行为是违法的，这种行为给行贿人创造了某种条件，对其最终获得希望得到的利益具有积极甚至决定性作用。
从行贿罪侵害的法益来说，行贿人行贿要求的无论是“实体性利益”，还是有助于“实体性利益”实现的“程序性利益”(提供帮助或方便条件)，都已完成了“权钱交易”过程，构成了对国家工作人员职务廉洁性的侵害，都违反了国家的相关法律法规。至于所谋取的利益在其行贿时是否实际获得，对认定是否“不正当利益”并无决定意义。
（三）特殊利益
第三种情况是在招投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。笔者拟将这种情况定义为“特殊利益”。
在这种情形中，参与竞争的人经常通过给予相关人员财物，获取招投标的标底或者是在招投标的评标中获得较高的分数，从而在与其他竞争对手的竞争中获得较为明显的优势，确保中标。这些行为严重破坏市场公平竞争秩序，其中的贿赂腐败行为非常恶劣，用于行贿的钱最终又转嫁到消费者身上。《意见》将这种行为定义为“谋取不正当利益”，为司法机关严厉打击这一类贿赂腐败行为提供了坚强有力的依据，对于整顿市场竞争秩序，维护广大人民群众的利益具有重要意义。
二、“谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件
通说认为，“谋取不正当利益”是主观要件问题。但少数学者在基本赞同该观点的同时，提出了不同的理解，认为认定“谋取不正当利益”是主观要件还是客观要件应当区分主动给予和被动给予(被索贿)两种情况，即当行贿人主动行贿时，“谋取不正当利益”为主观要件，这一点与通说相同。行贿人被索贿而被动行贿时，“谋取不正当利益”则为客观要件，原因是行贿人主观上并无“谋取不正当利益”而行贿的目的。而根据刑法规定，只有谋取到不正当利益才构成犯罪。因此，该要件应属客观要件。
笔者认为，将“谋取不正当利益”理解为客观要件是不符合犯罪构成要件的。
首先，每个罪名有且仅有一个犯罪构成，如按客观要件论的观点，就会得出行贿罪有两个犯罪构成的理论，即在主动行贿中，“谋取不正当利益”是主观要件，而在被索贿行贿中，“谋取不正当利益”是客观要件。
第二，客观要件论对被索贿行贿情形中行贿人主观上的认识是有失偏颇的。在被索贿行贿情形中，被索贿一方开始没有行贿打算，在对方对其索贿后，才产生了行贿打算。换句话说，该行贿意图是被动产生的。此时，被索贿人的心理想法是：如果不向对方行贿，事情就办不成；如果行贿了，事情就能办成或者办成的机会会增加很多。基于这种想法，被索贿人选择了行贿。从法理上讲，尽管行贿人的行贿意图是被动产生的，但行贿行为仍是其自行选择决定的，因而法律仍会将行贿人的主观方面评价为故意，即行贿人具有谋取不正当利益的目的。持客观要件论者无视行贿人在作出行贿决定前后的思想变化，否定其主观上具有“谋取不正当利益”目的是不对的。
第三，刑法考虑到行贿人所处的劣势地位和不利处境，在法条中作出了有利于被动行贿人的特别规定，即第389条第3款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。该款将“为谋取不正当利益”而实际未获得不正当利益的被动行贿情形排除在行贿罪之外，并未否定“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观要件。行贿人此时的主观故意仍是“谋取不正当利益”，只是没有实际获得罢了。
